내용	2013-02-16  939

우리나라의 판례는 적합성 원칙을 준수하는 판단기준으로 투자권유자가 고객의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유하는 것을 피할 정도로 충분하고 합리적인 근거를 가졌는지 여부, 투자권유가 상대방인 고객의 투자상황(재산상태, 연령, 사회적 경험 정도 등), 투자목적, 거래의 위험도 등에 비추어 적합한지 여부 등을 제시한다.
  적합성원칙 위반여부를 정면으로 판단한 최초의 판결은 서울 지판 2000.2.1, 99가 합 5212로 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 적합성의 원칙을 위반한 경우라고 보기 어렵지만 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해함으로써 보호 의무를 저버린 경우에 그 위법성이 현저하게 드러남으로써 곧 불법행위를 구성한다고 하여 적합성 원칙 위반 주장을 배척하고 단정적판단의 제공에 의한 권유 및 설명의무위반 사건으로 다루고 있다. 즉, 판결의 내용은 적합성원칙 의무위반에 따른 채무불이행이나 불법행위에 의한 손해배상책임은 인정하지 않지만 부당권유행위로서 민사소송상 제소권을 인정한다는 취지의 판결을 하였다. 

  서울고등법원과 대법원은 “원고가 본인계좌 외에 처, 자녀 등 가족명의로 선물옵션계좌를 개설하여 피고직원에게 선물옵션매매를 일임하였으나, 원고는 주식투자 경험이 거의 없었으며, 선물옵션거래내역서 보는 방법을 피고직원에게 설명해달라고 부탁하는 등 선물옵션에 대한 기초적인 이해도 부족한 상태에서 증권회사는 매수 후 매도를 반복하는 등 빈번하게 매매하여 결국 손해가 발생”한 사례에서 부당권유 등으로 손해가 발생하였다면 손해배상책임이 인정된다고 판시 하였던바, 본 판례의 주요쟁점사항은 계좌명의인과 투자금 출연자가 불일치할 경우 금융거래자 귀속의 문제, 과다매매 여부, 부당권유행위 성립 여부이었다.

  본 판례를 구체적으로 적합성원칙의 측면에서 살펴보면 기초 사실관계에서 원고는 피고 회사에서 이 사건 각 주식계좌를 개설하기 전에는 “별다른 주식투자 경험이 없었고, 선물, 옵션거래에 관해서는 기초적인 이해도 부족할 정도로 문외한”이었으며 위의 거래 과정에서 피고 지점으로부터 거래내역서 등을 받아보기는 하였으나, 선물옵션거래에 대한 이해부족으로 인해 그 내용을 정확히 파악하지 못하여 피고에게 위의 거래내역서 보는 방법을 설명해 달라고 요구하기도 하였다. 이에 대하여 서울 고등법원은 “직원이 충실의무를 위반하여 고객의 이익을 무시하고 회사의 영업실적만을 증대시키기 위하여 무리하게 빈번한 회전매매를 함으로써 고객에게 손해를 입힌 경우에는 과당매매행위로서 불법행위가 성립된다 할 것인바 원고에 대한 계좌개설 권유행위나 그 이후의 추가투자 권유행위, 그리고 거래권한 위임에 의한 선물, 옵션거래행위는 경험이 부족한 원고에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 대한 올바른 인식형성을 방해하거나 또는 원고의 투자 상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 부당권유행위 및 고객인 원고에 대한 충실의무에 위반하여 원고의 이익을 무시하고 회사의 영업실적 및 피고 자신의 성과급을 증대시키기 위한 과당매매행위로서 불법행위가 성립된다고 판단” 한다고 판시함으로써 상고를 기각하였다. 판례는 증권회사가 고객과 포괄적 일임매매 약정을 하였음을 기화로 그 직원이 충실의무를 위반하여 고객의 이익을 무시하고 회사의 영업실적만을 증대시키기 위하여 무리하게 빈번한 회전매매를 함으로써 고객에게 손해를 입힌 경우에는 과당매매행위로서 불법행위가 성립된다고 하면서도 이를 적합성원칙에 따른 의무위반과는 별개로 취급하고 있다. 위의 판결은 위법성의 판단기준으로 고객에 대한 충실의무위반과 부당권유행위의 인정으로 위반의 양태를 첫째 투자자에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 대한 올바른 인식형성을 방해하는 행위, 둘째, 투자자의 투자 상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 행위 등을 제시하고 있다. 
  전자는 자본시장법상 부당권유행위의 금지를 그 내용으로 하는 것으로 금융투자상품 거래상의 허위표시 내지 기망적 행위의 금지를 규정하는 것이며 후자는 적합성의 원칙을 사법상의 위법성 판단의 기준으로 도입 한 것인바, 사법상 위법한 것으로 평가 되려면 투자자의 투자 상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 행위에 해당되어야 한다는 기준을 제시하고 있다. 이와 유사한 판례로 주식투자경험 및 옵션에 대한 이해가 전혀 없는 고객에게 옵션의 일임매매를 권유하고, 과다 매매하여 손해가 발생한 경우 손해배상책임을 인정한 사례로서 주요 쟁점사항은 옵션 부당권유행위 성립 여부와 옵션 과다 일임매매 여부 이었다. 이에 대하여 옵션거래에 투자하게 된 경위, 원고의 투자경험 및 투자성향 등에 비추어 볼 때 주식투자경험이 없고 옵션의 개념조차 이해하지 못하는 원고에게 과대한 위험성이 수반되는 옵션거래를 적극 권유한 행위는 부당권유행위에 해당한다고 판시함으로써 피고의 투자자보호를 위한 적합성 원칙 준수의무를 위반한데 대한 손해배상 책임을 인정하였다.

  이러한 원고와의 거래에 대하여 부산지방법원은 “위와 같은 거래행위는 원고의 이익을 최우선시 하기보다도 피고회사의 영업실적 및 피고개인의 성과급을 증대시키기 위하여 이루어진 것으로 보일 뿐더러 그 정도, 태양, 내용 및 원고, 피고들 간의 인적관계 등에 비추어 볼 때 고객에 대한 보호의무와 수임자로서의 충실의무를 저버린 것으로 전체적으로 보아 위법한 것이라고 아니할 수 없으므로 피고는 불법행위자로서, 피고회사는 피고의 사용자로서 각자 그로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것”이라고 판시함으로써 고객에 대한 보호의무와 수임자로서 충실의무를 충족하지 못하고 적합성의 원칙 준수의무 및 신의성실의 의무 위반에 대한 손해배상 책임을 인정하였다. 우리나라의 판례는 앞서 본 바와 같이 적합성 원칙에 따른 의무위반을 투자자의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 행위로 파악하고 있다.

  이 이외에도 선물, 옵션 투자경험이 없는 원고에게 선물. 옵션 포트폴리오 구성안을 제시하며 매매를 권유하여 손해가 발생 하여  주요 쟁점사항이 위험성 인식형성 저해 및 적합성 원칙, 설명의무 해태로 인한 부당권유행위 성립여부가 된 사례에 대하여“원고는 옵션거래에 대한 이해 부족으로 인해 위 명세서의 내용을 정확히 파악하지 못하여 피고에게 위 거래내역서 보는 방법을 설명해 달라고 요구한 사실 등을 인정할 수 있는바, 인정한 사실에 나타난 거래경위와 거래방법, 고객의 투자상황(재산상태, 연령, 사회적 경험 정도 등), 거래의 위험도 및 이에 관한 설명의 정도 등을 종합적으로 고려해 보면, 옵션거래에 관해서는 기초적인 개념 이해도 부족한 문외한인 원고들에게 있어 투기적 요소가 강하여 단기간 내에 원금손실이 발생할 위험이 매우 크고 거래구조가 매우 복잡한 주가지수선물옵션거래는 부적절한 투자방법이라 할 것이므로, 피고의 이 사건 각 계좌개설 권유행위는 경험이 부족한 원고들에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 또는 원고의 투자 상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 행위로서, 원고들에 대한 보호의무를 저버려 위법성을 띤 부당권유행위에 해당한다고 봄이 상당하다”고 판시하고 적합성원칙 준수의무, 설명의무 위반 등의 부당권유에 대한 손해배상책임을 인정하였으나 “투자자는 자기책임 하에 투자내용 및 구조, 수익 및 위험성 등에 대해 사전에 상세히 알아보고, 이러한 정보를 근거로 신중한 판단을 통해 투자여부나 투자금액 등을 결정하여야 할 책임이 있는바 형평의 원칙상 손해배상액을 산정함에 있어 이를 참작하여 손해액의 각 70%로 제한”한다고 하여 투자자의 자기책임의 원칙 소홀에 대한 과실에 대하여 일부상계의 판시를 한바가 있다. 

  이와 같이 금융투자회사가 투자자의 특성에 적합하게 투자를 권유하도록 하는 적합성의 원칙을 준수하여야 함에도 불구하고 위험감수능력이 상대적으로 미약한 일반투자자에게 투자자의 투자목적, 재산상태, 투자경험 등의 정보를 파악하지 아니하고 투자를 권유한 행위는 불법행위의 책임을 구성할 수 있음을 분명히 하고 있다. 다만 과거 일반투자자에게 적합하지 않은 투자권유를 할 경우에는 고객의 보호의무에 기초하여 불법행위책임을 부과 하였으나 자본시장법 시행 후에는 법률에 명시된 의무위반에 의거한 손해배상책임을 부담한다는 차이가 있다.