내용	2013-02-16  2549

1. 분쟁의 발생 배경

  2003～2007년중 환율이 하락세를 보임에 따라 중소 수출기업이 환리스크에 노출되는 어려움을 겪었으며, 특히 2007년 하반기 이후에는 스왑포인트의 하락과 원/달러 환율의 변동성 축소로 기업들이 원하는 환율로 환위험을 헤지할 수 없는 환경이 전개됨에 따라 기업들은 좀 더 높은 환율로 환위험을 헤지할 수 있는 KIKO통화옵션을 매우 선호하게 되었으며 은행들은 기업의 수요를 파악하고 기업별로 적합한 외환파생상품을 안내하였던바 기업이 다양한 외환파생상품 중 KIKO통화옵션거래를 선택하는 경우 기업의 특성과 수요에 맞는 거래조건제안서를 은행들이 작성하여 송부하였으며 은행과 기업은 거래조건제안서를 기초로 거래조건을 협의하였다.

  은행과 기업 간에 거래조건에 대한 합의가 이루어지는 경우 구두로 계약을 체결하였고 은행은 계약 체결 직후 최종 합의된 거래조건을 기재한 문서(Term Sheet)와 거래확인서(Confirmation Letter)를 작성하여 기업에 송부하여 서명？날인을 받음으로써 거래체결이 완료되었으며 은행은 관련 규정(『은행업감독업무시행세칙』,『파생상품업무처리모범규준』)과 상품안내서 등에 따라 상품의 내용과 위험 등을 설명하고 거래기업은 설명 내용을 이해하였음을 확인하는 서명 또는 기명날인을 하고거래기업은 은행의 설명에 기초하여 위험요소를 인식한 상황에서 거래를 개시하였다.

  이러한 장외파생거래의 영업이 확대됨에 따라 2008년 8월말 현재 517개 기업이 KIKO통화옵션거래를 체결하였던바 동년 10월 이후 급격한 환율 변동으로 손실이 발생한 기업들은 중소기업중앙회 산하에 환 헤지 피해기업 공동대책위원회(약 200여 회원사)를 구성하여 통화옵션 파생상품을 판매한 국내 은행 13개를 상대로 계약의 무효 및 부당이득반환소송을 제기하였다. 본안 소송에서 원고 측 주장의 요지는-상품구조의 공정성이 결여된 “불공정거래”와 판매 과정상 오버 헷징, 리스오버 헷징, 리스크 요인에 대한 설명이 부족한 “불완전판매”라는 것이다. 이에 대하여 2008년 12월 30일 서울지방법원이 계약에 대한 효력정지가처분 신청을 일부 인용한 결정을 내리면서 사실상 기업의 손을 들어준 반면 2009년 3월 10일에는 인천지방법원이 유사한 거래계약에 대하여 효력정지 가처분신청을 기각함으로써 상반된 결정을 하였다. 이러한 상황에서 대부분의 유사한 거래계약에 대한 효력정지 가처분신청이 계류되어 있는 서울지방법원에서 2009년 4월 24일 10건의 가처분 사건에 대하여 법원의 결정이 있었다.

2. KIKO(knock-in, knock-out)의 상품구조

  KIKO(knock-in, knock-out) 통화옵션은 수출대금(헤지 대상)의 환율 변동 위험을 헤지 하기 위해 고객의 은행에 대한 Knock-out 풋옵션(put option)과 은행의 고객에 대한 Knock-in 콜옵션(call option)을 주로 1:2 비율로 결합한 통화옵션의 일종으로 거래의 장점은 일정부분 환율상승에 따른 기회이익 향유 및 환율이 Knock-out 환율 이하로 떨어지지만 않는다면 단순 선물환보다 높은 환율로 매도 가능하고 환율이 Knock-out 환율 이하로 하락하더라도 잔여계약 모두가 아닌 해당 연번의 옵션계약만 소멸하는 반면 단점은 환율이 Knock-in 환율 이상에서 지속될 경우 행사환율보다 상승한 부분에 대한 기회이익 향유를 포기하여야 하며 환율이 Knock-out 환율 이하로 계속 하락할 경우 잔여계약이 순차적으로 자동 소멸되는 구조를 가지고 있는 장외파생거래 상품이다. 즉, 고객이 풋옵션을 사는 경우 환율변동에 따른 손실위험은 전혀 없는 대신 옵션 프리미엄을 지급해야 하며 풋옵션 프리미엄 비용을 줄이기 위해 은행에 콜옵션을 부여함으로써 거래비용이 상쇄되도록 설계하였다. 고객의 풋옵션(put option) 또는 콜옵션(call option)에 KO조건 또는 KI조건을 부가하는 이유는 KO 또는 KI조건이 붙은 통화옵션상품은 그러한 조건이 붙지 않은 표준적인 통화옵션상품에 비해 옵션 프리미엄이 훨씬 저렴하며 환율이 일정범위 내에서 움직일 것으로 예상될 경우 저렴한 비용으로 동일한 위험 대비 헤지효과의 확보가 가능하다.

  레버리지 조건이 부가되는 이유는 KIKO통화옵션의 가격에 영향을 미치는 요소(행사환율, KI 환율, KO 환율, 레버리지 등)는 독립적으로 특정수준에서 고정되어 있는 것이 아니라 옵션가격결정 알고리즘(algorithm)에 따라 유기적으로 상호 영향을 미치면서 변동하기 때문에 따라서 레버리지를 높일 경우(예컨대 풋옵션과 콜옵션을 1:3 비율로 결합) 행사환율과 같은 다른 거래조건을 거래기업 측에 유리하게 적용 가능하다.

  KIKO통화옵션은 환율변동으로 인한 불확실성을 회피하기 위한 환헤지 수단의 하나로서 공정거래위원회에서도 불공정약관 여부에 대한 심사 결과 불공정한 것으로 판단하기 곤란하다고 종결 처리하였다(2008. 7. 25)
3. 판례의 사실관계

 판례(서울 중앙지법 2008카합3816)의 신청인 주식회사 A는 문구류 및 사무기기류 제조, 판매, 수출 등을 주된 목적으로 하는 주권상장법인으로서 2007.12.31. 기준 자산총액 1,328억원, 연간 매출액 1,919억원 규모의 회사이고, 신청인 주식회사 B는 전자기기 제조, 판매, 수출 등을 주된 목적으로 하는 코스닥상장법인으로서 2007.12.31. 기준 자산총액 1,886억원, 연간 매출액 6,109억원 규모의 회사이다. 그리고 피 신청인은 은행법에 의해 설립된 은행으로서 2007.12.31. 기준 자산총액 52조 9,722억원, 연간 영업수익 12조 485억원 규모의 회사이다.

  (1) 환율변동위험회피
  신청인들은 수출로 인한 외화매출채권의 환율변동(하락) 위험을 회피(헤지, hedge)하기 위해 과거에는 주로 선물환 매도 등의 방식을 이용하여 왔다. 그러던 중 2006년과 2007년 원/달러 환율이 안정적인 하락 추세를 보이고, 이로 인해 달러의 선물가격이 현물가격보다 낮아 수출로 인한 이익의 상당 부분을 선물환 매도로 잃게 되자, 피 신청인 은행의 권유에 의해 신청인 A는 2006.5.경, 신청인 B는 2007.6.경 처음으로 당시의 현물환율과 유사한 수준 내지 그 이상의 행사환율을 보장받을 수 있는 ‘키코(KIKO) 통화옵션’ 상품에 가입하게 되었다.

  (2) 통화옵션계약체결
  피신청인 은행과 사이에, 신청인 A는 2006.5.8.부터 2008.1.11.까지 총 14건의 키코 통화옵션계약을 체결하였고 신청인 B는 2007.6.13.부터 2008.1.22.까지 총 9건의 키코 통화옵션계약을 체결하였다.

  (3) 환율급등으로 인한 거래손실
  위와 같이 원/달러 환율이 급등하여 피 신청인 은행이 신청인들에 대하여 이 사건계약에 의한 콜옵션을 행사함에 따라 신청인들은 피 신청인 은행에 계약금액 2배의 달러화를 시장 환율보다 현저히 낮은 행사환율에 매도할 의무를 부담하게 되어 막대한 거래 손실을 입게 되었다.
4. KIKO 계약의 법률적 쟁점

  (1) 논점

  (가) 계약의 성립여부: KIKO통화옵션계약이 은행과 거래기업 간의 구두합의 만으로 이루어 졌다면 계약이 유효하게 성립하였는지 여부
  (나) ？약관의 규제에 관한 법률(이하 ？약관법？이라고 약칭함)？ 위반에 따른   무효여부
  (다) 민법 제103조, 제104조에 의하면 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하거나, 당사자의 경솔·무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 계약은 무효라고 규정하고 있는바, 민법위반에 따른 무효여부
  (라) 민법 제109조, 제110조에 의해 거래기업이 착오 또는 사기에 의해 KIKO 통화 옵션계약의 체결을 승낙했다면 계약취소(민법상 의사표시 하자) 가능여부
  (마) 사정변경에 따른 신의칙상의 계약해지 가능여부
  (바) 고객보호의무(적합성의 원칙, 설명의무) 위반으로 인한 불법행위책임여부가 주요쟁점이 된다.
(2) 쟁점의 정리
  (가) 계약의 성립 여부
  KIKO통화옵션계약이 은행과 거래기업 간의 구두합의 만으로 이루어 졌다면 계약이 유효하게 성립하였는지 여부로서 KIKO통화옵션계약은 은행과 거래기업 간의 구두합의만으로도 성립되며 설령 합의 부존재로 계약이 불성립한 경우에도 은행과 거래기업 간에 계약성립을 전제로 하는 정산행위가 존재하므로 사후합의(추인)에 의한 계약성립이 인정된다고 볼 수 있다.
  (나) 계약의 무효여부
  1) 약관법 위반에 따른 무효 여부
  약관법 위반에 관하여는 “이 사건 계약의 주요 계약조건인 행사환율, 넉 인 환율, 넉아웃 환율, 레버리지 등의 구체적인 내용은 신청인들과 피 신청인 은행 사이의 개별적 교섭에 의해 결정된 사실이 소명되므로 이 사건 계약이 전체적으로 약관에 해당한다고 하기는 어렵다. 그러나 한편, 이 사건 계약의 구조, ...등은, 피 신청인 은행이 다수의 기업과 계약을 체결하기 위해 일정한 형식에 의해 미리 마련해 놓은 것으로 볼 수 있으므로, 이는 약관에 해당한다고 할 것이다.”라고 하고 “옵션의 가치가 동일하다는 것은 단순한 손익의 크기가 아니라 향후 환율 변동의 확률적 분포를 고려한 기업과 은행의 기대이익이 동일함을 의미하는바, 이 사건 계약의 경우 신청인들이 이익을 볼 환율구간은 한정되어 있지만 상대적으로 실현 확률이 높고 반대로 피 신청인 은행이 이익을 볼 환율구간은 이론적으로는 무한대이지만 실현 가능성이 무척 낮아 결국 신청인들과 피 신청인 은행의 기대이익은 동일한 것으로 보이므로, 위와 같은 사정만으로 이 사건 계약의 구조 자체가 신청인들에 대하여 부당하게 불리한 것이라고 단정하기 어렵다”고하여 “약관법에 위배되어 무효라고 하기 어렵다”고 판시함으로써 KIKO통화옵션계약 자체에 대해서는 약관에 해당하지 않는 것으로 보면서도, 계약구조는 약관에 해당하는 것으로 판단하고 있으며 불공정한 약관조항은 무효이지만(약관법 제6조), KIKO통화옵션계약상 당사자의 주요 권리인 거래기업의 풋옵션과 은행의 콜옵션의 가치가 동일하므로 불공정하지 않다고 해석하였으며 공정거래위원회(2008약관1926등)도 KIKO통화옵션계약이 약관법상 불공정하지 않는 것으로 판단하고 있다. 또한 2009년 4월 24일자 서울지방법원 결정에서도 약관규제법 제6조에 따른 “신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 경우”에 해당한다고 보기는 어렵다고 판시하였다. 
 
  2) 민법 위반에 따른 무효 여부
  이 사건 계약이 “신청인들의 주된 계약 목적인 환위험 회피에 적합하지 않은 면이 있다고 하더라도, 그러한 계약의 체결이 피 신청인 은행의 사기 또는 신청인들의 착오에 의한 것이라고 하기는 어렵다” 고 하고 “신청인들은 환위험 회피를 위해 피 신청인 은행으로부터 풋옵션을 매입하면서 피 신청인 은행에 그 프리미엄을 지급하는 대신 2배수의 넉 인 콜옵션을 매도하였는바, 그렇다면 시장 환율이 상단환율 이상으로 오르는 경우에는 자신들이 피 신청인 은행에 계약금액 2배 상당의 달러화를 행사환율에 매도하여야 할 의무를 부담하게 되어 상당한 손실을 볼 수 있다는 것을 충분히 알고 있었다고 볼 것이므로(실제로 신청인 A는 이 사건 계약 체결 이전에 다른 키코 통화옵션계약에서 그러한 손실의 발생을 이미 경험한 바 있다), 이러한 위험성을 내포한 계약을 체결한 것이 피신청인 은행의 사기 또는 신청인들의 착오에 의한 것이라고 하기는 어렵다.”고 판시하여 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하거나, 당사자의 경솔？무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 계약은 무효라고 규정하고 있는 민법 제103조, 제104조에 위반하지 않으며 거래기업이 착오 또는 사기에 의해 KIKO통화옵션계약의 체결을 승낙했다면 승낙의사표시를 취소할 수 있으나 거래기업이 은행으로부터 거래제안서, 상품설명서 등을 통해 KIKO통화옵션계약의 주요내용을 설명받았을 경우에는 거래기업에게 착오 또는 은행에게 기망행위가 있었다고 보기 어려우므로 민법 제109조, 제110조의 위반을 이유로 계약을 취소할 수 없음을 확인하였다.

  (다) 계약 해지(사정변경에 따른 신의칙상의 해지) 가능 여부
  사정변경에 따른 신의칙상의 해지권은 계약 성립 당시 계약의 기초가 되었던 객관적인 사정의 현저한 변경이 발생하고, 계약당사자가 그와 같은 사정의 변경을 예견할 수 없었으며, 사정변경에도 불구하고 체결된 계약의 구속력을 인정할 경우 신의칙에 현저히 반하는 결과가 발생하는 경우에 한하여 매우 예외적으로 인정하고 있는바이 사건 계약은 “1년 내지 3년의 계약기간 동안 1개월 단위로 만기가 도래하는 각 구간마다 해당 만기시점의 시장 환율을 기준으로 결제가 이루어지는 구조를 갖고 있으므로 계속적 계약에 해당한다”고 하여 계속적 계약임을 명시하고 “계약 체결 직전 3~4년의 원/달러 환율의 변동 상황 및 이 사건 계약체결 당시 국내외 유수의 금융기관이나 연구소의 원/달러 환율 예측에 비추어 볼 때 신청인들이나 피 신청인 은행이 이를 예견할 수 없었다고 볼 것이다”라고 하여 사정변경의 사유가 발생하였다고 판단하고 “신청인들의 해지의 의사표시가 담긴 이 사건 신청서 부본의 송달(피 신청인 은행에 2008년 11월 3일 도달)로써 적법하게 해지되었다고 할 것이므로, 이 사건 계약 중 그 이후에 만기가 도래하는 구간 부분은 효력을 상실하였다고 하겠다. 그러므로 피 신청인 은행은 위와 같이 효력이 상실된 부분에 관하여 이 사건 계약에 기한 콜옵션을 행사하는 등 그 부분의 계약이 유효하게 존속함을 전제로 하는 일체의 불이익한 처분을 하여서는 아니 될 의무가 있다”고 하여 계속적 계약상의 사정변경의 원칙을 적용하는 판시를 하였다.
  그런데 KIKO통화옵션계약은 계약 성립 당시 비록 환율의 점진적인 하락이 예상되고 환율의 급격한 상승은 예견하기 어려웠다 하더라도, 환율이 급격하게 상승할 가능성이 조금이나마 있다는 전제하에 거래기업이 은행에게 Konck-in 콜옵션을 부여하고 그 대가로 풋옵션을 가짐으로써 환율 하락으로 인한 환 손실을 헤지 하고자 한 계약이라는 점을 감안하면, 최근의 환율상승현상을 계약 성립 당시 계약의 기초가 되었던 객관적인 사정의 현저한 변경으로 보기 어렵고, 설령 사정의 현저한 변경이 있었다고 가정하더라도 거래기업이 그와 같은 사정의 변경을 예견하지 못했다고 보기 어렵다.
  더구나 KIKO통화옵션계약의 거래 목적 및 경제적 기능을 고려해 볼 때, KIKO통화옵션계약의 구속력을 인정하더라도 신의칙에 현저히 반하는 결과가 발생한다고 보기도 어렵고, 오히려 최근의 환율상승을 이유로 계약 해지를 인정하는 것이 신의칙에 반하는 결과라 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 2008. 12. 30일 법원이 KIKO통화옵션계약 효력정지 가처분신청을 받아들인(2008카합3816) 이유로 거래기업의 사정변경에 따른 신의칙상 계약 해지를 인정한 것은, 법원이 이를 인정하면서 설명의무 위반이나 적합성 원칙을 언급한 점을 고려해 볼 때, 해당 사안은 은행의 위험 설명이나 적합성 원칙 준수에 문제가 있었다는 판단 하에 거래기업이 향후 본안소송에서 승소하더라도 KIKO통화옵션계약상의 정산으로 인해 흑자도산 등 회복하기 어려운 손해를 입게 될 수도 있으므로 본안판결 시까지 KIKO통화옵션계약의 효력을 일시 정지시키는 가처분을 결정하기 위해 거래기업이 가져야 하는 피 보전권리 로서 위와 같은 논리를 내세운 것으로 이해된다.
  (라) 적합성 원칙과 설명의무 위반으로 인한 불법행위책임여부 
  이 사건 계약에 있어서 “일반적으로 은행은 장외파생금융상품에 대한 위험 감수능력이 낮은 거래상대방에게 장외파생금융상품의 거래를 권유하는 경우에는, 거래상대방의 영업속성？재무상황？금융거래 수준, 당해 거래의 목적, 상품에 대한 이해정도？위험관리능력, 상품의 종류 등에 비추어 그 거래상대방에게 적합하지 아니하다고 인정되는 거래를 권유하여 서는 아니 되고(이른바 적합성 원칙), 나아가 당해 거래의 구조, 거래에 따르는 위험 및 잠재적 손실에 영향을 미치는 중요한 요인 등 거래상의 중요사항을 거래상대방이 이해할 수 있도록 충분히 설명하고 고지하여야 할 의무가 있다고 할 것인바(이른바 설명의무), 이 사건 계약 체결 당시 신청인들의 장외파생금융상품 거래경험 및 업무담당자들의 경력 등에 비추어 볼 때 신청인들은 장외파생금융상품에 대한 위험감수능력이  낮았던 것으로 보이는 한편, 이 사건 계약은 복잡하고 이색적인 거래구조를 갖고 있는 데다 신청인들에게 무제한의 손실의 위험이 내포되어 있으므로, 피 신청인 은행으로서는 신청인들에게 이 사건 계약의 체결을 권유함에 있어 위와 같은 적합성 원칙, 설명의무 등을 준수하였어야 한다. 그러나 피신청인 은행은 다음과 같이 그러한 의무를 다하지 못하였다고 할 것이고, 이로 인하여 신청인들은 앞서 본 바와 같이 이 사건 계약의 이행에 따른 엄청난 거래 손실을 보게 되었다.”고 판시함으로써 적합성원칙과 설명의무에 위반하였음을 분명히 하였다.
  2009년 4월 24일 자 서울지방법원 결정에서도 적합성 원칙을 인정하여 금융비전문가인 기업이 계약의 내용, 구조, 위험 등을 정확하게 파악하기 쉽지 않다고 전제하고 기업이 적합하지 않은 거래를 거래조건을 요구할 경우 그 위험을 명확하게 고지하여야 할 의무가 있다고 판시하고 기업의 거래목적인 환위험회피에 적합하지 않은 측면이 있음에도 불구하고 은행이 그 위험성을 명확히 고지하지 않고 적극적인 판촉활동 등을 통하여 기업의 계약체결을 조장한 경우에는 적합성 원칙의 위반이 있다고 보았다. 또한 신의칙에 기한 또 다른 의무로 설명의무를 인정하였는바, 설명의무는 “은행이 일반 기업고객과 환헤지상품이나 장외파생상품 등 전문적 지식과 분석능력이 요구되는 금융거래를 할 때에는 상대방이 그 거래의 구조 및 리스크를 정확하게 평가할 수 있도록 거래에 내재된 위험요소 및 잠재적 손실에 영향을 주는 중요 인자 등 거래상의 중요정보를 적합한 방법으로 고지 할 의무”를 말한다고 판시하고 구체적인 사건에 있어서는 적합성 원칙 및 설명의무를 위반한 경우에도 그 위반 때문에 계약의 효력을 부인할 것은 아니라고 보았다. 다만 이로 인하여 기업이 입은 손해에 대하여는 은행이 배상할 책임이 있다고 보았다.